Cuando los padres se separan, una de las primeras preguntas que surge es con quién vivirán los hijos. La respuesta a esta pregunta se define a través de lo que legalmente se conoce como cuidado personal, un concepto que muchas personas aún identifican por su nombre anterior: tuición o custodia. Este derecho determina quién será responsable de la crianza, educación y protección cotidiana del niño o adolescente.
La legislación chilena ha evolucionado de manera significativa en esta materia. Desde la entrada en vigor de la Ley N° 20.680 de 2013, conocida como «Ley Amor de Papá», se eliminó la preferencia automática a favor de la madre y se estableció la igualdad de derechos entre ambos progenitores. Hoy, lo que prevalece es el interés superior del hijo, no el género del padre o la madre.
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¿Qué es el cuidado personal y en qué se diferencia de la tuición?
Son lo mismo. El término legal correcto en la legislación chilena actual es cuidado personal, y está regulado en los artículos 224 a 228 del Código Civil. Los términos «tuición» y «custodia» son expresiones coloquiales que se siguen utilizando con frecuencia, pero todas hacen referencia al mismo conjunto de derechos y deberes.
El cuidado personal comprende las siguientes obligaciones:
- Crianza: brindar al hijo una formación integral, guiarlo en sus decisiones y acompañarlo en su desarrollo.
- Educación: garantizar el acceso a educación formal y participar activamente en el proceso educativo.
- Sustento económico: proveer las necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud y recreación.
- Representación: administrar los bienes del menor y representarlo en ámbitos judiciales o extrajudiciales.
Es importante aclarar que perder el cuidado personal no significa perder el vínculo con el hijo. El progenitor que no tiene la custodia conserva el derecho a mantener una relación directa y regular (lo que comúnmente se conoce como régimen de visitas), así como la obligación de contribuir económicamente a través de la pensión de alimentos.
¿Quién tiene el cuidado personal de los hijos?
La ley chilena contempla tres formas de determinar el cuidado personal: por acuerdo entre los padres, por disposición legal o por resolución judicial.
Cuidado personal por acuerdo de los padres
Los padres que viven separados pueden determinar de común acuerdo quién ejercerá el cuidado personal de los hijos. Este acuerdo puede establecer que el cuidado corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.
Para que tenga validez legal, el acuerdo debe formalizarse mediante escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil, y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.
Este acuerdo también puede alcanzarse en un proceso de mediación familiar. Si las partes llegan a un entendimiento durante la mediación, el acta se envía al Tribunal de Familia para su aprobación y adquiere la misma fuerza obligatoria que una sentencia judicial.
Cuidado personal por disposición legal
Cuando no existe un acuerdo entre los padres, la ley establece una regla supletoria: los hijos permanecerán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien ya se encuentren conviviendo. Este es uno de los cambios más relevantes de la Ley 20.680, que reemplazó la antigua preferencia automática a favor de la madre por un criterio basado en la realidad de la convivencia.
Cuidado personal por resolución judicial
Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez de familia puede atribuir el cuidado personal al otro progenitor, o radicarlo en uno solo de ellos si existía un régimen compartido. Para solicitar el cuidado personal por esta vía, es necesario cumplir un requisito previo fundamental: la mediación familiar obligatoria.
¿Qué es la mediación familiar y por qué es obligatoria?
La mediación familiar es un requisito previo e indispensable para presentar una demanda de cuidado personal ante el Tribunal de Familia. Sin el certificado que acredite que se intentó la mediación, el tribunal no admitirá la demanda a trámite.
Se trata de un proceso en el que un mediador imparcial ayuda a las partes a buscar un acuerdo que resuelva el conflicto sin necesidad de llegar a juicio. Está regulada en los artículos 103 a 114 de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia.
¿Cómo funciona el proceso de mediación?
El procedimiento es el siguiente:
- Solicita una hora de mediación a través del sitio web de Mediación Chile (mediacionchile.gob.cl) con tu Clave Única, o de forma presencial en un centro de mediación familiar licitado.
- Asiste a las sesiones de mediación con la otra parte. El mediador facilita el diálogo y busca que ambos padres lleguen a un acuerdo sobre el cuidado personal.
- Si se logra un acuerdo, el acta se envía al Tribunal de Familia para su aprobación. Una vez aprobada, tiene la misma fuerza que una sentencia judicial.
- Si no hay acuerdo, o si una de las partes no se presenta, el centro de mediación emite un certificado de mediación frustrada. Este certificado habilita al solicitante para presentar una demanda de cuidado personal ante el tribunal.
La mediación es gratuita para las familias que se encuentran en los tramos de calificación socioeconómica hasta el 90% del Registro Social de Hogares. En caso contrario, se puede acudir a centros privados de mediación.
Un punto importante: la incomparecencia injustificada a la mediación puede ser considerada negativamente por el juez en el juicio posterior, por lo que es recomendable asistir siempre, incluso si se anticipa que no habrá acuerdo.
¿Cómo presentar una demanda de cuidado personal?
Si la mediación no dio resultado, el siguiente paso es iniciar el proceso judicial. La demanda de cuidado personal se presenta ante el Tribunal de Familia competente, que corresponde al del domicilio del niño o adolescente.
Requisitos para presentar la demanda
Para iniciar el proceso judicial necesitarás los siguientes documentos:
- Certificado de mediación frustrada emitido por el centro de mediación.
- Certificado de nacimiento del hijo o hijos involucrados.
- Cédula de identidad del demandante.
- Patrocinio de un abogado, ya que la representación legal es obligatoria en este tipo de procedimientos.
- Pruebas que respalden la solicitud, tales como informes escolares, certificados médicos, declaraciones de testigos, informes psicológicos o cualquier documento que demuestre que el cuidado personal debe modificarse en función del bienestar del hijo.
Si no cuentas con los recursos para contratar un abogado particular, puedes solicitar asesoría jurídica gratuita en la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) de tu región.
¿Qué sucede durante el juicio?
El procedimiento ante el Tribunal de Familia contempla las siguientes etapas:
- Presentación de la demanda por parte del abogado patrocinante.
- Notificación al demandado, quien tendrá la oportunidad de contestar la demanda.
- Audiencia preparatoria, en la que el juez fija los hechos controvertidos, ofrece una instancia de conciliación y determina las pruebas que se rendirán.
- Audiencia de juicio, donde se presentan las pruebas (testigos, informes periciales, documentos) y el juez escucha a ambas partes.
- Sentencia, en la que el juez resuelve a quién corresponde el cuidado personal del hijo, basándose en los criterios legales y en el interés superior del niño.
¿Qué criterios evalúa el juez para otorgar el cuidado personal?
El artículo 225-2 del Código Civil establece una lista de criterios que el tribunal debe considerar y ponderar en conjunto al momento de decidir. Ninguno de estos factores tiene prioridad absoluta sobre los demás, y el juez debe evaluarlos en su totalidad para determinar qué régimen resulta más conveniente para el hijo.
Los criterios son los siguientes:
- Vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores, y con las demás personas de su entorno familiar.
- Aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y procurarle un entorno adecuado según su edad.
- Contribución a la mantención del hijo mientras este estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo.
- Actitud de cooperación de cada progenitor con el otro, para asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular.
- Dedicación efectiva que cada progenitor procuraba al hijo antes de la separación y la que pueda seguir desarrollando.
- Opinión del hijo, considerando su edad y madurez.
- Cualquier otro antecedente relevante para el interés superior del hijo.
La ley establece además dos prohibiciones importantes: el juez no puede fundar su decisión exclusivamente en la capacidad económica de los padres, y no puede discriminar por razones de raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género o apariencia personal.
¿Qué es el cuidado personal compartido?
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que busca estimular la corresponsabilidad de ambos padres en la crianza y educación de los hijos comunes. Consiste en un sistema de residencia alternada que asegura la estabilidad y continuidad del niño, manteniendo una participación activa de ambos progenitores.
Este régimen puede establecerse por acuerdo entre los padres o por decisión del juez cuando las circunstancias lo aconsejen. No necesariamente implica que el hijo pase exactamente la mitad del tiempo con cada progenitor, sino que ambos participen de forma equitativa en las decisiones relevantes de su vida.
Es importante considerar que el juez puede poner término al cuidado compartido y radicarlo en uno solo de los padres cuando el interés superior del hijo lo haga conveniente, incluso si el régimen fue acordado previamente por las partes.
¿Cuándo se puede perder el cuidado personal de un hijo?
Existen situaciones en las que un progenitor puede perder el cuidado personal de su hijo, ya sea por resolución judicial a petición del otro padre o de un tercero:
- Maltrato o descuido grave del hijo, que ponga en riesgo su integridad física o emocional.
- Inhabilidad física o moral que impida al progenitor ejercer adecuadamente el cuidado.
- Incumplimiento de la obligación de mantención, es decir, no haber contribuido económicamente al sustento del hijo pudiendo hacerlo.
- Obstrucción del vínculo con el otro progenitor, impidiendo la relación directa y regular sin justificación.
- Cualquier otra causa calificada que el juez considere incompatible con el bienestar del hijo.
En caso de que ambos padres presenten inhabilidad, el juez puede confiar el cuidado personal a otra persona competente, dando preferencia a los parientes más cercanos, especialmente a los abuelos o al cónyuge o conviviente civil del padre o madre, según corresponda.
¿Se puede modificar el cuidado personal una vez establecido?
Sí. El cuidado personal no es una decisión definitiva e inmutable. Tanto los acuerdos entre los padres como las resoluciones judiciales pueden ser modificados cuando las circunstancias cambien y el interés superior del hijo así lo requiera.
Para modificar el cuidado personal es necesario:
- Si fue establecido por acuerdo: suscribir un nuevo acuerdo cumpliendo las mismas formalidades (escritura pública o acta ante el Registro Civil, con subinscripción).
- Si fue establecido por sentencia judicial: iniciar un nuevo proceso, que también requiere agotar previamente la mediación familiar obligatoria.
En ambos casos, mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
¿Cuándo es necesario consultar con un abogado de familia?
Si bien la mediación familiar puede resolver muchos conflictos de cuidado personal sin necesidad de juicio, hay situaciones en las que contar con un abogado especialista en derecho de familia resulta fundamental:
- Cuando existe una situación de violencia intrafamiliar que pone en riesgo al hijo.
- Si necesitas solicitar judicialmente el cuidado personal que actualmente ejerce el otro progenitor.
- Cuando el otro padre o madre obstruye la relación directa y regular con los hijos.
- Si se requiere un cambio urgente del régimen de cuidado por una situación grave.
- Cuando estás en un proceso de divorcio y necesitas regular simultáneamente el cuidado personal, la pensión de alimentos y el régimen de visitas.
- Si el otro progenitor solicita la autorización de salida del país del hijo y no estás de acuerdo.
Un abogado puede asesorarte sobre la mejor estrategia para tu caso particular, ayudarte a preparar la evidencia necesaria y representarte ante el Tribunal de Familia para proteger los derechos de tus hijos.
